目次一、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否是相同或者相近种类产品二、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者相近似（一）设计要部和设计要点（二）设计空间三、判断外观设计相同或者近似的主体为一般消费者四、结语专利在我国有三种类型，发明专利，实用新型专利和外观设计专利。外观设计专利虽是专利的其中一个类型，但其侵权判定规则与发明专利以及实用新型专利完全不同。据上海法
目次
一、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否是相同或者相近种类产品
二、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者相近似
（一）设计要部和设计要点
（二）设计空间
三、判断外观设计相同或者近似的主体为一般消费者
四、结语
专利在我国有三种类型，发明专利，实用新型专利和外观设计专利。外观设计专利虽是专利的其中一个类型，但其侵权判定规则与发明专利以及实用新型专利完全不同。据上海法院统计，外观设计专利侵权案件占专利案件比例达到50%以上，因此，在专利侵权领域，外观设计专利侵权案件有着举足轻重的地位，本文就外观设计专利侵权判定规则做简要剖析。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
由该条可知，判定外观设计专利是否侵权，需要判定涉案侵权专利是否与外观设计专利属于相同或者相近种类产品，且是否采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，满足此两点，才能认定被诉侵权设计落入外观设计专利权保护范围。而对该两点进行认定，需从一般消费者角度进行判断。因此，本文将从这三方面进行剖析。
一、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否是相同或者相近种类产品
判断涉案侵权产品是否侵犯涉案外观设计专利，需要认定涉案侵权产品是否和涉案外观设计专利是相同或者相近种类产品。相同种类容易判断，但是对于相近种类，如何进行认定？
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
因此，对于相同或者相近种类的判断，以外观设计产品的用途为判断标准，如果用途相同，则为相同种类产品，如果用途相近，则为相近种类产品。判断产品的用途，法院可参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素进行判断。
如果被诉侵权产品与涉案外观设计专利只有部分用途相同，其余用途不同，将认定为相近种类的产品。例如，在福建省晋江市青阳维多利食品有限公司与漳州市越远食品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中[1]，最高人民法院认为，被诉侵权产品通过三层组合，整体造型为承载在托盘上的凤梨。根据产品实际使用情况，被诉侵权产品除供食用外，消费者购买后也可以将其作为贡品和摆设，达到装饰的效果。尽管被诉侵权产品的果实中盛装了果冻，具有食用的功能，但由于其与涉案专利产品具有相同的装饰用途，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品种类相近。
二、涉案侵权产品与涉案外观设计专利是否相同或者相近似
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
根据该条可知，法院在判定涉案侵权产品是否与外观设计专利相同或者相近似时，采用的标准是整体观察和综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
在整体观察和综合判断时，法院会重点考量如下因素：
（一）设计要部和设计要点
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》第68条，设计要点是指外观设计区别于现有设计、能够对一般消费者产生显著视觉影响的设计特征。
在上述规定中，容易被直接观察到的部位即为设计要部，而授权外观设计区别于现有设计的设计特征即是指设计要点，设计要部和设计要点对外观设计的整体视觉效果更具有影响。法院在整体观察和综合判断中需要着重进行考量。
以广东容声电器股份有限公司、佛山市顺德区齐飞电器有限公司与被上诉人胡少兴侵害外观设计专利权纠纷一案为例[2]，法院认为，本案中，壶盖、壶身、壶把和底座等都属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。
另外，从现有设计抗辩对比文件中看，对比文件的壶身使用的也是上部、中部透明与下部非透明材质结合的设计，与本案专利设计在产品整体中使用透明与非透明材质的对应特征相同，因此壶身上部、中部透明与下部非透明材质结合的设计特征不是本案专利设计区别于现有设计的设计特征，在授权外观设计与被诉侵权设计比对时，该特征相比其他设计特征对整体视觉效果的影响力较弱。
由上述案例可知，法院在对外观设计的整体视觉效果进行判定相同或者近似时，对设计要部和设计要点会着重考量，从而得出是否相同或者近似的结论。
（二）设计空间
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。在判断两外观设计是否具有明显区别时，考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，有利于准确确定一般消费者的知识水平和认知能力。[3]
以上海星客特汽车销售有限公司与天津世之源汽车销售有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案为例[4]，法院认为，判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计是否相同或者近似时，应当考虑涉案专利产品的设计空间。涉案专利产品是一款根据原型车设计改装的房车，其经过设计改装的部位在于车辆的顶部、前部、中部以及后部，同时这些部位中又包含了体现了设计人员新颖的设计构思和创造性智力劳动的创新性设计特征，因此可以看出这些部位为涉案专利产品的设计改装提供了较大的设计自由度，故可以认定涉案专利产品是一款设计空间较大的产品，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。
由上述案例可知，法院在对外观设计的整体视觉效果进行判定相同或者近似时，对设计空间会予以考量。另外，设计空间可由当事人进行举证，根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》第83条，判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况。
三、判断外观设计相同或者近似的主体为一般消费者
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
根据该条规定，在判断外观设计专利相同或者近似时应当以一般消费者的角度对整体视觉效果进行判定是否相同或者相近似，而不是以该外观设计产品的一般设计人员、行业专家或者产品实际购买者的角度进行判断。其次，一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。[5]
一般消费者的认定对外观设计专利与涉案侵权产品是否构成相同或者相近似起着极其重要的作用，对“一般消费者”的认定不同会导致案件的不同结果。
以宁波帅康灯具股份有限公司、戴小明诉国家知识产权局专利复审委员会无效宣告(专利)一案为例[6]，专利复审委员会根据本案专利产品特性, 以“公众”作为一般消费者对本案专利产品“路灯”所施以的关注程度和所产生的视觉效果来判断本案专利与对比文件是否构成相同或相近似。一审法院则认为, 对于路灯类产品, 具有关注心理状态并具有一定知识水平和认知能力的一般消费者，应当是此类产品的购买者、安装者以及维修人员。
二审法院认为, 本案专利产品是路灯，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者的时候，应当注重该类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享用者显然是不特定的过往行人,并非仅仅是专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。因此，二审法院撤销一审法院判决，并维持了国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定。
那如何界定一般消费者？一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。从认知能力的角度而言,一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。[7]
综上，一般消费者在知识水平上，了解外观设计专利申请日前相同或者相类似种类的外观设计常用设计手法，且了解惯常设计，外观设计空间，现有设计状况。在认知能力上，对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一定分辨力，但不会关注到局部细微差别。
另外，在判断外观设计专利与涉案侵权产品相同或相近似时，由产品功能决定的设计特征不予考虑。[8]而功能性设计特征和惯常设计，属于作为判断主体的一般消费者本身应当具备的知识水平。因此，惯常设计和功能性设计特征可以通过当事人提供证据予以证明，也可以在考虑一般消费者的知识水平和能力的情况下通过充分说理予以认定。[9]
四、结语
发明专利与实用新型专利侵权判定规则采用的是全面覆盖原则、相同原则和等同原则，然而外观设计专利侵权判定规则与发明专利与实用新型专利完全不同，根据本文上述分析，外观设计专利采用的是整体观察，综合判断的判定规则，该判定规则会带有一定主观性，因此，相关司法解释与司法判例给出了较为具体的规则，使主观的判定更具有一定客观性。
本文抛砖引玉，通过对外观设计专利侵权判定规则的分析，以期对企业在涉及外观设计专利诉讼时以及各位同仁在办理外观设计专利侵权案件中有所助益。
注释（上下滑动阅览）
【1】参见最高人民法院(2013)民申字第1658号民事裁定书
【2】参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第223号民事判决书
【3】参见最高人民法院(2010)行提字第5号行政判决书
作者：朱玮洁
编辑：Sharon
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